關於強制性交，從「違反意願模式」（against will）改為「積極同意模式」（only yes means yes），其中會遇到什麼樣的問題？
文｜江鎬佑
每一次國內外掀起性侵害相關新聞時，台灣的性侵害法治的完整性與實務運作的妥適性都會被拿來檢討——討論的範圍從規範色情報復影片，到反省整體社會的父權結構，而其中一定會引發爭論的便是：是否要將現行關於強制性交的規定由目前的「違反意願模式」（against will）改為「積極同意模式」（only yes means yes）。
雖然陸續有國家已經採取相關立法實踐，但台灣在修法前，應該得先回溯一下本土關於性侵法制的規範與現行實務解釋運作，才有助於下一步的具體討論。
從「積極抵抗」到「違反意願」
1999 年刑法中關於強制性交的規定，修法前是這麼寫的：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」暫且撇開文字上將被害人限於單一性別，以及手段上姦淫的不當，當立法文字使用「至使不能抗拒」的文字，意味著被害人必須在物理上實施積極對抗才有可能使被告構成強制性交。
當時最高法院司法實務見解就曾表示：強制性交罪所施用之強暴脅迫手段，只要有壓抑被害人的抗拒使被害人喪失意思自由就夠了，就算被害人實際上沒有抗拒行為，還是構成強制性交罪（如最高法院 76 年台上字第 7699 號判決、85 年度台上字第 5090 號判決）。
不過這樣的文字，還是會造成法院在審理過程中，側重於釐清「被告的壓制行為有沒有達到被害人不能抗拒的程度」，因此可能導致現實上被害人因為企圖對抗而造成身體受害更深，且使被害人忌憚於舉證難度，而難以控訴。
怎樣算是違反意願呢？
歷經 1999 年的修法，目前刑法中關於妨害性自主的規定為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」將禁止強制性交的規定，建立於保護個人「性自主權」之上。
實務解釋上，性自主權的內涵至少包括「拒絕權」（對於他人無論善意或惡意的性要求，無須任何理由都可以拒絕）、「自衛權」（任何人對於針對自己之性侵害，皆有防衛的權利）、「選擇權」（任何人均享有選擇是否進行、如何進行性行為的權利）、「承諾權」（對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意的意思表示）這四個面向。
在這些上位概念的延伸下，法院對於違反意願的解釋，包括所有一切足以影響，壓制被害人意願的手段，這樣的手段並不限於類似法條中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」手段［註1］。因此司法實務上，利用被害人當下心智判斷能力有所不足，而以迷信或怪力亂神的手段與被害人發生性關係的行為，也算妨害性自主；此外，即便被害人「當下沒有求救」或「沒有積極表示反對」，若有除了被害人單一指述以外的其他證據，被告用這兩個理由當作辯駁，也不會因此無罪［註2］。
舉證的無解難題
以性侵害犯罪統計上占大宗的「熟人性侵」為例，發生的當下往往僅有兩個當事人在現場，這樣的情況不管從告訴人或被告的角度來說，都落入了舉證上的難題。
依目前實務現況，從被害人及檢察官的角度來說，即便第一時間就醫並有相關檢體的採集，也僅能證明兩人曾經發生性關係，而沒辦法直接證明該性交是違反意願。此外，被害人最好除了記憶清晰，不能因創傷而對發生過程留下前後不一的供述外，在證據上也必須有些「典型情況」的間接證據，才容易提告成功——包括及時就醫、及時向親人求救、對加害者的控訴，醫療診斷後認為具有性侵後心理創傷症候群的鑑定報告。
然而，這些所謂的「典型的間接證據」對被害人來說都需要「勇氣」，以及好的協助者才足以完備。被害人需要面對的困境未必來自於法條本身，更來自於被害人提告的本身可能讓自身陷入社會指點、對於性侵被害者的汙名，諸如被害人是不是自己行為不檢點？被害人怎麼不好好保護自己等莫名的壓力。
從被告的角度切入又何嘗不是如此？被告除非有「性交易的對價」、「事後的積極聯繫對話紀錄」、「發生過程的相關影像」，否則在訴訟策略上容易落入百口莫辯的情況。為了免於牢獄之災，在多數實務見解願意衡酌被告認罪且與被害人和解，予以情輕法重的審判常態下，被告此時往往只剩下和解取得原諒的求緩刑之路，而此時被告承認犯罪的自白是否「心甘情願」，亦或是衡酌情勢下的「訴訟策略」，不得而知。
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從「違反意願」改成「積極同意」，問題就解決了嗎？
若簡單分類兩人表達性自主意願的方式，大致可區分為：違反相對人意願、相對人不置可否、相對人來不及反應、取得相對人默示的有效同意、明示地有效同意等。
積極同意的倡議者一再強調「ONLY YES MEANS YES」，並不僅止於嘴巴上積極表示明示同意，如果有其他身體舉動足以彰顯發生性關係的意願，自然也屬於同意，也就是取得相對人「默示的有效同意」，理論上並不會構成性侵，所以若干反對者動輒以「情趣」作為反對立法的緣由，恐怕是個來自於無知的誤解。而與現行的違反意願模式相比，上述包括「違反意願、不置可否、來不及反應」，都會進入沒有取得有效同意的範圍之內，而構成妨害性自主。
贊同「積極同意」的主張，企圖透過修法，讓法庭審理的角度從「是否違反被害人意願」轉換成「被告如何取得相對人同意」，以避免法庭攻防過程中造成被害人二度傷害。然而，照目前刑事訴訟程序來說，被告享有交互詰問的權利，審理過程中為釐清事實，雙方還是會進行交互詰問，也不免會以警詢、偵訊所製成的筆錄內容做細節上的攻防。因此，不管採違反意願或積極同意的立法，勢必還是得釐清雙方認識經過、當日發生過程、當天採取的體位姿勢、雙方衣著、後續如何離開現場以釐清事實。
因此，修法能實現「避免二度傷害」的立法目的效果如何，沒有人有時光機自然不得而知？
另外，積極同意的主張是考量到每一個被害人受到性侵害行為反應不一，或礙於雙方關係或其他內在因素（如雙方交往過程中本就關係不對等，或有難解的友情或親情等情況）未必表達「反對意思」，企圖將射程擴大，把被害人處於「不置可否、來不及反應」等情況納入司法審酌範圍。姑且不論現行實務運作本就會參考大量間接證據去釐清雙方意願，不以被害人「當下沒有求救」或「沒有積極表示反對」作為判斷依據，如果要達成擴大射程範圍的目的，那討論的主軸將不限於積極同意本身，而必須思考整個妨害性自主前後條文間的關係［註3］，畢竟積極同意並非萬靈丹。
還記得當時影星強尼戴普（Johnny Depp）與前妻安珀赫德（Amber Heard）的訴訟鬧得沸沸揚揚。當安珀赫德對強尼戴普提出離婚訴訟時，揭露了一段他在家砸酒瓶的畫面，這畫面加上他的酗酒史，一夕之間強尼戴普成了「家暴男」；雙方離婚訴訟在庭外和解後，2019年初強尼戴普則對前妻提出了誹謗訴訟， 2020 年初又有一段錄音顯示安珀赫德對強尼戴普動粗，並對企圖求救的他表示沒有人會相信你的求救。錄音一出，輿論又爆了，而這次輿論的風向則有 180 度的改變。
關於妨害性自主罪的法庭審理過程，某程度也與這樣的情節相仿。
沒有人可以完全以全知視角觀看整件事情，法院上所獲悉的真實往往是拼湊得來，所有參與訴訟過程的人（即便是要下決定的法官），也都僅能透過事後的證據去拼湊當時發生的事。這種情況，即便修法了，法院在個案中仍得在「被告被誣告的疑慮」與「被害者的正義申張」之間拉扯。
避免犯罪發生最有效率的方式往往不是法律的制定本身，當積極同意並非萬靈丹，修法過程又有拉扯之際，也許讓取得「積極同意」成為人們內建的性愛關係裡的浪漫元素，比起修法什麼的，更可以避免製造下一個被害者。
[註1] 雖然在學界及實務曾經爭執過，第 221 條「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，其中的違反其意願之方法，解釋上是否要跟條文前段列舉的「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」相當，具有類似的強制性。但在最高法院作成97年度第5次刑事庭會議決議，便定調在解釋上不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要的手段。
[註2] 諸如臺灣高等法院刑事判決 107 年度侵上訴字第 245 號、臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108 年度侵上訴字第 137 號、臺灣高等法院刑事判決 107 年度侵上訴字第58號等許多實務見解，均認如此。
[註3] 有幸台灣各界早已開始建築起這困難的工程，如「撩妹x衣著x妨害性自主罪章修法」。以筆者淺見，若要以積極同意為立法，同時須進一步思考包括如「未獲同意」與「違反意願」所要負擔的罪責是否相同？「未獲同意」與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」這些手段的可責性是否相同？最後，若在221條採取「未獲同意」的立法，在此語意下與刑法第225條「乘機性交罪」的關係為何？與現行刑法第228條「利用權勢性交罪」的關係為何？相關立法配套都仍有待進一步思考。
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