台灣目前是亞洲非回教國家中最後一個有通姦罪者，面對這條法令存在的爭議，也在 2020 年 3 月 31 日進行了言詞辯論。其中反方強調通姦罪是為了維護婚姻家庭的價值，然而實際法庭看到的案例上，卻充滿性別甚至權勢不平等的現況。關於通姦罪背後隱藏的各面向瑕疵處，我們一起來討論。
在婚姻關係中出現了裂痕，你贊同國家以刑法定罪，執行懲罰機制嗎？
2020 年 3 月 31 日，大法官針對刑法上的「通姦罪」是否違憲進行言詞辯論。本次的討論的條文包含刑法 239 條通姦、相姦罪，以及刑事訴訟法第 239 條但書：
刑法第 239 條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」
刑事訴訟法第 239 條本文：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」
簡單來說，通姦與相姦罪在台灣是告訴乃論；今天妻子可對外遇的丈夫及小三提出告訴，但如果她後來又決定對丈夫撤告，依照刑事訴訟法第 239 條但書規定，小三仍是留下來的那個被告人。在 2002 年前，就有法官從法律的比例原則與性自主權等面向，對通姦罪的適當性提出質疑並聲請釋憲。當時大法官認為通姦罪仍對維護家庭價值有一定作用，最終宣告該法條並無違憲。
而在 18 年後我們看到，台灣已經成為亞洲非回教國家中最後一個有通姦罪者。相關研究者及部分法官對該法案的存在及影響存有質疑，並且再次聲請大法官釋憲。在這次的言詞辯論重點中，我們特別關注包含這條法律的目的為何？當它以「處罰婚外性行為」為手段，是否有助於目的達成？以及在執行過程中，是否是否限制或侵害人民的某些權利？
本次我們引介的正方代表為張淵森法官、吳志強法官及勵馨基金會執行長紀惠容 ；反方代表為法務部政務次長蔡碧仲、法務部檢察官朱富美及法庭之友許幸惠女士。
圖片｜截圖自言詞辯論直播
法務部政務次長 蔡碧仲：「通姦罪是為了嚇阻與懲罰犯錯的人，且小三也是引誘犯罪的共犯，也要懲罰」
「18 年前，大法官根據『刑法第 239 條對通姦、相姦者處以罪刑，是否違憲？』提出的釋字第 554 號之後，我們的婚姻、家庭、社會形式變遷了嗎？如果沒有重大的變革，那就沒有變更及重新釋字的必要。」
法務部政務次長 蔡碧仲站在反方的立場上解釋並強調：「你既然基於婚姻的自由而進入婚姻制度，那你就必須有義務去維護這個家庭的制度，而且這還涉及到社會安全制度。這個是 18 年來都沒有變化的事。」另外他也提到，「大家好像覺得第三人是無辜的，但相姦罪成立，第三人是必要的共犯；沒有第三人的誘引，通姦罪也很難成立。」
在這裡以婚姻神聖價值為優先，強調進入家庭者，必須維護這樣的價值，若違反則必須接受「懲罰」。而對於提問「通姦罪真的能因而維護婚姻之美滿嗎？」他則回應：「大家都以為我們是要把一個破碎的婚姻再挽救，當然這是一個希望，但這種希望常常違反初衷。但即使沒有辦法維護，我們也要給予處罰，讓配偶有一個重生的空間。」
圖片｜截圖自言詞辯論直播
反方對於通姦法「預防功能」的重要性，法務部檢察官朱富美還舉了另一個例子：
「有一個先生是拾荒工作者，他的太太是弱智；他去收垃圾時，鄰居就來騷擾太太，一開始是強姦，後來就合了。合了之後，因為他忙著照顧生計，也趕不走那個男的。結果是鄰居跟他說你可以去提告。從這個面向來講，通姦法還是有一些被需要的功能。」
她表示，有一群民眾是沒有資歷，也不懂法律的。因此，靠有預防功能的刑法，將能保障他們的權益。
據此反方立場認為，通姦法是為了透過懲罰來嚇阻其他潛在行為的實施，或維持大眾對於通姦法實施的信賴，而不是在於追溯這的行為能否挽救行為人的婚姻。然而在這裡我們就能停下來討論，國家懲罰機制介入婚姻情感，是否是適當的行為？以及這樣的法規背後，是否隱藏著更多性別問題的瑕疵？何況以朱富美檢察官舉的案例來說，更涉及了非自願強暴的複雜性。
法庭之友 許幸惠女士：「現在同婚法上路，同婚者更需要安定，所以我們更不該廢除通姦罪，廢除了事情就會很大條。」
我們繼續看到反方代表許幸惠女士的立場。她首先表示，「我們今天討論這件事牽涉到的是婚姻的價值、家庭的價值。是不是因為通姦罪跟家庭婚姻有關，所以刑法要介入？我們大家都曉得，如果不結婚，根本沒有通姦罪存在的餘地。就是因為結婚，就應該受到規範。」
「你如果破壞了結婚當時立下的忠誠互相信賴的義務的話，其實形同傷害了家庭。而家庭是我們社會國家的基石，所以一定要用刑法來保護這個不能動搖社會國家的基石。把通姦罪放在妨害婚姻家庭的篇章裡頭，是有它特別的意義的。」
在這裡，許女士強調了婚姻家庭制度與社會秩序的連動性，並且接著主張，刑法 239 條不應廢除，而是要修改。她並且舉了同婚法通過的現況，想補充自己的立場：
「因為現在同婚法上路，因此應該將同婚也納入通姦法的規範當中，因為同婚者更需要安定。他們既然曉得要安定地經營共同生活，這樣的理念跟異性婚姻一樣，所以為了整個社會的安定，我們需要修改或補充刑法239條，而不是廢除。因為廢除，事情就很大條。」
「真的，會很大條喔。」
圖片｜截圖自言詞辯論直播
到這裡，反方一再強調通姦罪早已在 18 年前就經大法官解釋過一次，且這 18 年間，婚姻與家庭的價值是沒有改變的。據此，我們無須再次釋憲。然而，我們若細究這 18 年間法庭上的實際案例就可以看見，其中包含性別不平等、權勢不平等的問題一再出現；以及通姦罪的存在以「恐嚇形式」威脅人們對婚姻忠誠，也是一個讓人存疑的地方。諸如此類的爭議點，我們將由正方立場的觀點，接續討論。
張淵森法官：「連牙膏要從中間擠還是後面擠，都可能會危及婚姻，難道我們要一一入刑嗎？」
正方代表、聲請釋憲法官代表之一張淵森提到，我們首先應該往回看通姦罪跟相姦罪追求的目的為何？通姦罪要保護的法益是什麼？
「第一種，可能是要維護婚姻的存續跟家庭的保護。目前我國法律，兩個人是不是要結婚，是不是要離婚，國家都尊重，這個是兩個人的私事。但同樣的，配偶之間要不要忠誠，這也是兩個人的私事。國家不應該用刑法恫嚇人民你要忠誠啊。連牙膏要從中間擠還是後面擠都可能會危及婚姻，難道我們要一一入刑嗎？」
他想討論的是，婚姻中的忠誠源自情感關係，這是不是應該要有國家法律的強制規範，又或者說，這樣的規範可以達到什麼樣的效果？也許我們都需要好好重新思考。
圖片｜截圖自言詞辯論直播
對此吳志強法官也提到，「 刑法第 239 條闡述內容為保護夫妻婚姻圓滿之不可侵犯性，這樣的概念其實是要強調婚姻的神聖性。」
「假設當時立法者的意思是說，一但有了通姦的行為、夫妻失和，子女教養成了問題，那家庭功能受到損害，繼而導致社會有危險的一個情況；可是以整個實務見解來看會發現，並非所有通姦的案件都是如此。譬如婚後家暴，或婚後夫妻失和長期爭吵導致外遇等案例告訴我們，通姦行為並不一定是動搖婚姻關係的『原因』，而很可能是你們的關係早就已經無法維繫了。」
兩位法官在此紛紛點出，若通姦罪的本意是想維繫婚姻與家庭的圓滿，那我們可能要去審視的角度是，婚姻的存續跟幸福，原本就是無法透過國家強制來背書的。婚姻本身包含的各種複雜面向，如同張淵森法官提到，「婚姻中痛苦的事情非常多啊，有可能是外遇、經濟、子女教養、婆媳關係等，通姦只是其中一種。我們可以理解，當發現到配偶通姦時，會很痛苦；但並非一個人痛苦，就要用刑法去懲罰另一個人，這只是滿足報復的心態而已。」
也如同吳志強法官強調，「每個人對情感的價值觀不同，刑法的制裁無法改善人與人之間的關係，這樣一個迂迴的制度，也將無法確保維繫婚姻的希望，會不會帶來更大的失望。」
此外，當立法者想透過這條法律讓夫妻之間可以早日脫離訴訟關係，重修舊好；「但你提告後，雙方關係就受到影響了，先傷己再傷人的制度，能讓夫妻重修舊好嗎？」
勵馨基金會執行長 紀惠容：「通姦罪大部分懲罰的都是女性，甚至包含性侵被害者。」
接著，我們也討論通姦罪及相姦罪延伸的性別議題。在過去的法庭數字上來看，在起訴時，男性被告是多於女性的，但當定罪時，女性卻是多於男性。原因為何？
對此鑑定人李念祖教授提到，「其實我們傳統上的通姦罪是為了維護夫權而存在的，因為過去是一夫多妻制。林孟皇法官也對此補充：「傳統中國法僅課於妻子貞操義務，通姦即妻子出軌的同義詞，可見通姦罪出於家父長制思維。從懲罰有夫之婦，到懲罰有配偶之人的婚外性性為，看似貫徹男女平等原則，但法庭實際數據卻指出，在處罰上呈現明顯的性別不平等，通姦人與相間人的比例也不平等；這有違憲法保障性別平等與保障婦女不受歧視的原則。」
「照理說我們既然同時處罰通姦跟相姦，在性別上應該是一樣的，但數字顯示女大於男。這裡頭足以證明性別歧視的具體存在。男尊女卑、男性優勢地位仍然存在，而刑法規定依附在這樣的社會意識當中，而且鞏固這樣的性別不平等狀態。」
因為該法條但書規定，「不及相姦人，不得撤告」，到最後，通姦罪成了女性懲罰女性的法規，並可能幫襯了「都是小三先主動勾引，男人可被原諒」的傳統價值觀。張淵森法官對於相姦罪也提出了看法：「在婚姻制度中，性的忠誠是存在於配偶之間，並不是存在於相姦人與配偶之間。配偶之間有沒有違反忠誠，那是他們之間的事，跟相姦人無關。所以我認為處罰相姦罪也不具有合理性。」
而在相姦罪的瑕疵案例上，紀惠容執行長另外提到了一個明顯權力不對等的性侵案例：
「1994 年有位師大狼師性侵了一位女學生，女學生勇敢想要講出來，但沒想到狼師的配偶就要告她通姦罪。經過兩、三年訴訟後，案件不但成立，且該名女學生還要賠五十萬給他的家屬。這件事讓我對於通姦罪的存在感到非常震撼，它居然幫助權勢性侵者，讓他可以安全的下裝。」
紀惠容執行長最後提到，你的婚姻幸福美滿與否，是需要透過國家恐嚇你來維持的嗎？「現在我們連小學生都不處罰了，我們不主張要透過恐嚇處罰小孩，他們才要乖。台灣還有通姦罪，是全球少數的國家。目前大多剩伊斯蘭教。我們還要維持這樣的狀態嗎？」
圖片｜截圖自言詞辯論直播
最後，我們也強調通姦罪可能違反的個人隱私與自主權。
吳志強法官表示，人民作為憲法保障的主體，不會因為你有無進入婚姻或家庭而有差異：
「但要證明通姦行為，不論是捉姦在床，或錄音錄影，其實都嚴重侵害個人隱私權。且若今天因婚外性行為產下子女，但仍有通姦罪存在時，未成年子女很可能成為訴訟攻防的客體與道具。」
然而，若對於通姦除罪化的討論，你也有一些焦慮，擔心少了國家權利介入，是不是會讓婚姻就少了一層保障？人際情感與制度制約之間，有著某種程度上的道德角力。我們今天可以很理智地分析通姦法背後的瑕疵，以及整個法律制度應該共同去審視和改進的地方；然而走回實際的婚姻家庭內，我們可以如何重新看待外遇出軌議題？
對此，想套用紀惠容在本次發言中提到的那句，「國家的權利到底要到哪裡？它應該是要維持一個婚姻制度，但它不能保證你的婚姻美滿。婚姻美滿是你個人要去經營的。」
在這場言詞辯論會當中，正方與反方各執立場，但或許我們只需要先回答一個很基本的問題——想像的家庭與婚姻，是誰的責任？它的幸福與否，需不需要倚靠法律的介入？也許我們最需要的，並非擔心恐懼、報復或懲戒，而是對於自己想要的幸福，能有選擇的自由。法律是最後的底線，而在法律之前，我們能做的永遠還有更多。
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